[47]公法法人虽然可以成为民法上的所有权人,但是通常情况下并非基本权利的权利人,而是受到基本权直接的拘束。
其二,包含着平等的观念。[⑥] 但是,早于戴雪之前,法治在英国不仅曾经借不同渊源表述,且包含着不同于戴雪的理解,世俗法律之上尚有更高权威,用于制约国王及其议会法律,国王与法律必须予以服从,其中最为著名和广为影响的当属柯克。
审查的方式就是通过解释,普通法成为审查和宣布国会立法无效的理由:如果一部国会法案有悖普通的正当性和理由,或者令人反感,或者不可能实施,[⑩] 这样的法律就可被宣布无效。[英]汤姆·宾汉姆:《法治》,毛国权译,中国政法大学出版社2012年,第29页。其次,议会的实际权威并不稳固。[15]另一些人则诉诸于自然法,他们受洛克理论的熏陶,认为殖民地人民享有自然权利,这些自然权利包括生命、自由、财产和安全,任何与自然权利相抵触的法律自归于无效。其三,该条还是行政直接受宪法控制的依据,意味着行政权不仅须依法行使,还须遵守宪法。
第三,宪法上的个人权利作为普遍原则的形成,是司法判决的结果。它是法治国原则的产物,与宪法的不显明有关。宪法规定任何单位和个人不得买卖、租赁土地。
如北京在1983年3月就通过了《北京市人民政府关于落实文革中接管的私房政策的若干规定》(后文简称《落实私房规定》),明确提出,对‘文革中由房管部门接管的私人出租房,要确认原房主的所有权,发还产权。如同经济领域公有制的实现方式可以多元化一样,在法律领域,城市土地国家所有的实现方式也可以多元化。(2)这一解释也不能为八二宪法之后新建成城市的地权变动提供规范性指引。但这不表明本文的解释必然是现实取向而欠缺价值关怀。
该意见提出,对城市私人房屋通过采用国家经租、公私合营等方式,对城市房屋占有者用类似赎买的办法,即在一定时期内给以固定的租金,来逐步地改变他们的所有制。1956年开始的社会主义改造运动,通过经租和公私合营等方式,将城市中资本主义工商业的私有土地、私有出租的房地产以及个体手工业者私有的房地产转为国有土地。
尽管城市土地属于国家所有并不必然导致特定的土地产权结构,但城市土地的国家所有权仍是其中最典型、最主要的一种权利(义务)结构。这是国家基于宪法和法律授权代表公权力所进行的管制。有不少学者受法国等大陆法系国家公法上所有权理论的影响,甚至提出了公法上的所有权概念,以区别于私法上的所有权。如张千帆教授指出:(1)1982年宪法本身并没有任何文字表明两种土地所有权之间的转换需要经过征收环节,也没有任何历史记录证明第10条暗含着此类制宪意图。
[35](3)此条隐藏的悖论在于对集体土地所有者的不信任。在城市土地国家所有制下,国家所有权是最主要,但并非唯一的一种法权结构。1.反映现状 比如1981年12月26日,彭真与项淳一、顾昂然集中讨论宪法修改中的土地所有权时指出:关于土地所有权,过去宪法和法律没有明确规定,但历来对城市土地是按国有对待,农村土地是集体所有。一、对城市土地国家所有的几种解释及初步评价 目前,围绕八二宪法第10条第1款城市土地属于国家所有这一规定,基于不同解释目的和方法,学者们得出了不同的解释结论。
他认为,从宪法与民法之别、权利与权力之别以及《宪法》第9条的完整表述来看,资源国家所有权属于宪法性公权。[13] 孙中山领导的国民革命,一直将反对土地剥削,平均地权作为重要的施政目标。
这一解释方案与八二宪法通过之后三十多年的法制实践存在明显背离。如《土地管理法》(1986年)第10条规定:依法改变土地的所有权或者使用权的,必须办理土地权属变更登记手续,更换证书。
他提出,宪法中的国家所有不能置于《宪法》第13条私人财产权的框架下理解,而需从《宪法》第12条公共财产的角度理解,物权法中的国家所有权需置于宪法国家所有的体系内才能得以诠释。这一条款既具有公法上的意义,也具有私法上的意义。国家对土地等自然资源的管理权,无须以国家所有为前提。[24]无论在1982年之前还是之后,政府都没有以任何一种方式取得城市祖宅业主曾经花钱买下的土地:没有出钱购买——无论是通过普通市场交易购买,还是强行购买(征收),也没有没收——没收私人财产属于刑事处罚,需要法院的判决书,需要理由。尽管实践中存在征收国有土地使用费(税)、土地出让和收取土地出让金、收回国有土地使用权等多种方式,但由于并无统一的意思形成机关和执行机关,作为主体的国家行使所有者权利的方式受到极大限制。尽管《城市房地产管理法》通过之后,国土部门发文要求:无论以何种方式取得的土地使用权,都必须向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记,不经登记的土地使用权不是依法设定的,不受法律保护,也不能对抗第三者。
第21条规定:国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业,需要征用集体所有的土地或者使用国有土地的,按照本章规定办理。随着社会情势的变化,这种所有权关系及内容,可由立法者因时因地调整。
[38]参见尹田:《民法思维之展开》,北京大学出版社2008年版,第296页。对于自住房和出租房,应分别不同情况,采取不同处理方法,根据国家财力、物力的可能逐步解决。
[7]孙宪忠:《根据民法原理来思考自然资源所有权的制度建设问题》,载《法学研究》2013年第4期。尽管他主要以《宪法》第9条自然资源的国家所有为分析对象,但其分析思路和结论亦可用于《宪法》第10条关于城市土地属于国家所有的解释,姑且借用。
然而,事实上,基于多方面原因,八二宪法对于现有城市土地的概括国有化并未引发大的争议,至少未引起城市私有房产主的激烈反抗。在尚未建立统一的城乡规划制度,且土地用途管制尚不健全的背景下,为防止农村集体将耕地变为建设用地,强调经由国家征收程序而实现集体土地的间接入市,具有一定的积极意义。他提出,《宪法》第10条第1款是一个土地国有化的条款,但是这里所规定的城市只包括1982年修宪时既有城市范围内的土地,而不包括之后新建的城市以及因为既有城市扩张而新被纳入到城市范围内的土地。[6]参见巩固:《自然资源国家所有权公权说》,载《法学研究》2013年第4期。
(一)八二宪法通过之前城市的地权结构 在旧中国,农村土地所有制主要有四种类型:地主所有制、官有公有制、富农所有制、农民小土地所有制。因此,落实私房政策,只发还房产权,不发还地产权。
尽管在实践中实现了所有权与使用权的分离,国有土地的使用权可以依法转让,但是国有土地的所有权因丧失了最重要的处分权而变成了一种不完整的产权。简言之,城市土地属于国家所有的公法意义如下:(1)这一条款属于社会主义基本经济制度的范畴,确立了城市土地的国家所有制,原则上排除了国家之外的任何组织或个人对城市土地主张所有者权利。
3.土地所有权与使用权的制度性分离 经过社会主义改造之后,城市土地已经大部分归国家所有。[14]国民党执政后也制定过土地改革法案,试图以和平赎买的方式实现耕者有其田,但终因国家财力不足以偿付地主的经费,政策从未落实。
而该条款对于1982年之后新建成区域的地权关系方面,则引发了激烈的社会抗争和学术争议。进入专题: 城市土地 。城市土地国家所有的具体制度建构,也必须围绕此目标而进行。(三)无偿概括国有化说 这一解释以彭錞博士为代表。
可以由国家直接占有、使用,也可以在国家保留所有权的前提下将使用权出让等。[36]肖泽晟:《宪法意义上的国家所有权》,载《法学》2014年第5期。
[23]见前注[19],郑振源文。国家所有权制度的建构应当超越私法的传统界域。
作为国家对于公共资源的一种公权性支配,资源国家所有权的实质是对资源利用的积极干预权,内容在于保障自然资源的合理利用,通过立法、行政和司法加以行使,并为这三种权力施加规范和限制。(2)对八二宪法通过之时公共用地的国家所有的法律确认。